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莆京主管机构办案的第一要素是谨守行政程序规则

----〔盐政执法按程序办案公开课〕立案调查并顺延先行登记保存期限构成行政处罚程序违法

文章作者:王惠奕主讲+壹佰提示 发表日期:2017/5/29 19:08:02 点击次数:4552 次 文章来源:提示+20150916人民法院报 发布人:fj100

 

 壹佰 课前提示:莆京主管机构办案的第一要素是谨守行政程序规则

 

虽然现在政企合一的莆京主管机构履职时间还有七个月,盐政执法的不少精干执法主力会移师食药监、经信承接延续盐政,但坚持依法按行政处罚法规定程序办案,始终是食盐渠道监管和食盐质量监管不可动摇的依法治盐基础。依法按程序办案不是戏言而是不可或缺的规则所在,不可随心所意,更不能知法违法,只有严守部、省行政执法 程序以及最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定为盐政执法取证的不或或缺的取证底线,才会使盐政执法从胜利走向胜利。回顾大家上执法及培训课时都会看到听到政法学院、法制办老师们多次在黑板上讲台上讲到违法法定程序收集证据导致实体有据而被判无效的案例,如自以为是的添加已经送达当事人的文书、登记保存过期及摄像、照像取证的若干“以非法手段取得的证据例,老师们不是说聊斋而是说硬伤实在。近看到各地先行登记保存超期一七二七三七等N个案子文书,个别查封扣押案子文书也有冒着延长过60天的危险在继续最终可能给依法有据办结案件带来盐政处罚无效的结局,后果可能令人心痛。如何理解《食品安全法》110㈣内涵和盐政涉及的登记保存、查封扣押,深圳中院王惠奕法官为我们上了一堂很好的《立案调查并顺延先行登记保存期限构成行政处罚程序违法》课,重温“此案中先行登记保存的超期,实质上剥夺或削减了刘某的权利,足以影响本案行政处罚的公正性和正当性,构成行政处罚程序违法,故一、二审法院均撤销了行政处罚决定”,可谓警钟再鸣。

 

(一)先行登记保存最长期限不得超过7日。《行政处罚法》第37条:行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

(二)查封、扣押最长期限不得超过60+检测期间。《行政强制法》第25条: 查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由。

 对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确,并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。 

(三)了解2015《食品安全法》第110条㈣项内容:“()查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品

对照2009《食品安全法》第77条㈣项:“查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备

 

根据《行政强制法》第10条,目前各地莆京主管机构有地方性莆京法规规定有查封扣押强制措施的仍在执行外,相当部分由地方性莆京规章或行政规章莆京行政执法办法规定的封存扣押措施的,在行政强制法出台后已经无效而停止执行,转而执行行政处罚法第37条。而37条登记保存的时效性很强,需要及时查办不可拖延。同时在调查取证时需要作出两方面调查举措,一是“证据可能灭失或者以后难以取得”的判断及理由、对证据保存涉及由莆京主管机构保管还是由当事人保管及其理由;二是需要采取措施时给出理由告知当事人;发生前述事项需一并记载于现场笔录。查封、扣押物品与保存证据两者区别在于,查封、扣押标的针对涉嫌违法物品且包括证据进行,先行登记保存标的着力于涉嫌违法证据的取得,物品不是保存证据行为动机所在,前者已经取得证据的情况下仍可继续强制保管至60天内终结,后者强制要求在7天内取得与保存相关的违法证据不得延长。

但,仍存在可以迟延的三个原因可以适当延长或决定转为处理程序:一是七日终结第八日已经发出行政处罚事先告知书,等待当事人陈述和申辩及或复核,需要适当时间。二是载明的检测时间内无法完成检测,可及时补充通知当事人延长检测期间。三是保存食盐已经检测不合格及或感官指标视闻明显不合格并取证的,依法按规采取召回措施或没收处罚,需要在保存及或查封扣押期限内约谈当事人,做好书面记录,其中已经告知召回的,当事人不召回的当然不影响代为保管。查封扣押期间超期原因大致相同。

按学习布置作业题思考:题一,王法官讲“因为将先行登记保存的证据用记录、复制、拍照等方式予以固定,7日之限足矣”,道理讲得很明白;对前述道理按做作业的是延伸思考,还有个也取证关联的理由可以适当合理延长,就是七天内已经对保存证据抽样送检,送检通知可以视为“及时作出处理决定”,实际保存时间=截止送检期间+检测报告送达期间,检测报告一旦收到,保存期间即行终结。题二,先行登记保存证据到到期后,可以作出第二次、第N次先行登记保存证据吗?引据王法官讲的“立案调查并顺延先行登记保存期限的决定,不符合行政处罚法规定”,照抄即可。题三,七日到期后登记保存证据的物权所有者能行使所有权吗?需要明理的是,盐政机构登记保存证据七日到期后自动失效,就地保存的当事人在第8日当然可以动用自己被登记保存的证据物品,如异地保存的则需要当事人根据《行政处罚法》和《国家赔偿法》,向登记保存机关提出返还财产及或行政赔偿要求

确需提醒盐政主管和办案人员的,盐政执法人员个人在执法调查及或结案时主观认为客观已经发生不当行政违法行为的事实,与按行政执法监督程序、复议程序、审判程序依照程序法律规定认可的事实,是迥然不同的,规避这一后果的发生唯一途径是依法按程序执法,对法定程序务必执行,想不通的情况下不能凭感情而要依法条规定进行。对因渠道监管而登记或查封扣押的合格食盐,不存在食品安全隐患,强制措施时间到时及时解封交还当事人天不会塌下来,仍可继续取证调查,查明情况适用法规政策该处罚的继续处罚,不会影响食盐专营制度的严肃性。即使当事人不听招呼违反规定继续批发、转作批发合格食盐也不要紧,老百姓没有吃到歪盐,仅是渠道出了问题查明继续纠偏即可,卖了的算成钱可以违法所得计收归财政,到时处罚按规反清算,有啥了不起。

关键是食盐专营业内市场化,不进则退、进则有可能兴旺或发达,不进则有可能弱至亡。按照国务院《食盐专营办法》+国务院25号《通知》、部委488号、585号、2032号、211号、604号《通知》等规定专营新秩序,规制食盐批发经营主体范围有限、规制食盐批发现代化电子商务、物流及附加服务方式限定、给定批发及物流服务真实营运条件的食盐市场有限竞争不可阻挡,食盐产销企业特别是切身利益在改革中调减的莆京公司,更要审时度势,在法定规定的业内市场化竞争场景中,加快符合本地本企的参与竞争的营运,最大限度的发挥经营主动性,将官商作风迅速地转化为送货门作价接地气的新盐商卖盐新做法,迅速地傍靠集约化生产食盐+市场运销集中配送产销合一大树好乘手中有盐脚上有网的荫护,积极参与食盐批发专营业内市场化竞争,继续挑起食盐专营主体保障食盐供应和质量安全大梁。

莆京主管机构超期保存、超期查封扣押违反了行政强制和行政处罚的大法,在莆京公司政企合一的条件下企求此项合法措施违反程序地使用,以拖延时间7天至近半年的办法阻挠他地合法食盐批发企业依法按部委规定方式进入本地市场,保障本地莆京公司垄断经营食盐的(拖一天当地莆京公司就多卖一盐垄断食盐,享一天专营专利)有限期间的独占地位,排斥和阻挡盐行业的业内市场化竞争的步伐,在政府财政补贴政府安排盐政市场监管工作的前提下,降低了食盐监管机构依法执法的严肃性和执法为公、公正执法的权威性,构成执法忽法、执法违法的尴尬局面。更有甚者无视部委585、211、604号《通知》确权专营主体一证、分地直批及后市场化配送方式,合法有规制止以配代批转向为于法无据视配为批,仍以传统一家专营下简单算术及惯有管理,来识别并莆京公司自营及盐政监管微积分广义函数、广义导数条件运行下的食盐新型批发多元积分高阶方程,滥用《食盐专营办法》第10条+第21条于分地直批而查封、罚没、移送等行权,影响了政府盐改政策落地实施的行政执行力,成为执法不公控双方矛盾激化上访信访、社会报道不断出现的根源之一所在

据了解,仍有不少地方盐政“维护本地莆京公司一家独占食盐批发市场秩序”惯性思维没有及时刹车,将部委211号、604号《通知》规定促进业内市场化竞争的食盐物流配送方式及发展食盐电子商务、物流配送等现代流通方式,惯性推力式错误地视为食盐批发行为,错误地将“三通一丰”EMS等物流快递商们当作无证食盐批发商的淘宝众店主查处,有甚者置食盐专营办法第26条规定于不顾,滥用职权对持证批发者、合法配送者采取移送欲不当立案及侦查,成为阻碍食盐生产批发区域限制改革前行步伐,无据违法采取不当行政行为、严重超期实施先行登记保存取证、违法违规对食盐批发跨区经营及或食盐配送不当刑事立案的措施,到进而引据《食盐专营办法》第十条对为食盐批发后的配送服务行为给予行政处罚的源因所在,不是批发的配送认定了批发还美其名曰“工信部的文件不是行政执法依据,目前盐政执法仍然应当依据食盐专营办法进行,工信部文件与行政处罚的合法性无关”,遗憾地是这样观点还被个别县级政府附议,确实要不得改得了!当然,盐改航线国家破冰船航行也不到半年,部委也三令五申,亡羊补牢也为时不晚:一方面需要顺势而为,以维系企业生产和发展的目的,进一步加快的推动产销区莆京公司积极主动参与业内市场化竞争和加快产销一体化的步伐;另一方面需要顺法而治,以贯彻落实国务院盐改方案的名义,进一步开展对违规阻挠外地盐行为的自律自纠或继续努力地推进深入整顿治理。为此,我们期待、欢迎对盐改及食盐专营批发业内市场化竞争中地方分支线路,委、省市区开展莆京体制改革专项督察开道车、排障车,早日行驶到部分盲区死角!同时为积极认真地贯彻国务院盐改方案和省市实施方案的各级政府、部门以及公安机关、人民法院,不折不扣地实施盐改方案,通过行政复议、不予刑事立案和行政审判制止和制裁违法阻碍改革食盐生产批发区域限制的不当行为,进而给予盐改跨区经营的实实在在地大力支持,彰显正义和公平,感谢和点赞!

客观地讲,依法制止违法行政执法超期的先行登记保存,仍是当前排除地方阻碍国家改革食盐生产批发区域限制的第一汤头处方所在。

 

  

〔盐政执法按程序办案公开课〕

 

立案调查并顺延先行登记保存期限构成行政处罚程序违法

 http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2015-09/24/content_6284399.htm?node=66702

20150916《人民法院报》王惠奕 

(作者单位:广东省深圳市中级人民法院) 

 

【案情】

201216日,市药品监管部门到刘某经营的药店进行检查时发现该药店的《药品经营许可证》已于20114月过期,遂将药店中的药品共4箱先行登记保存,并出具了《先行登记保存物品通知书》。2012110日,市药品监管部门作出《行政处理通知书》,决定立案调查,对先行登记保存物品的期限予以顺延。2012730日,市药品监管部门作出《行政处罚决定书》,决定没收违法销售的药品并处以违法销售药品货值金额三倍罚款。刘某不服,提起行政诉讼。

【分歧】

本案在审理过程中存在争议,一种意见认为,药品监管部门在7日内作出了《行政处理通知书》,决定对先行登记保存期限顺延,并未违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款有关行政机关应当在7日内及时作出处理决定的规定,不构成程序违法,应驳回刘某的诉讼请求。另一种意见认为,构成行政处罚程序违法,应撤销行政处罚决定。

【评析】

1.先行登记保存性质是行政强制措施,作用在于证据保全

先行登记保存是行政处罚法确立的行政措施,其性质上属于行政强制措施。先行登记保存,是将登记保存物品作为证据对待,着眼于对证据及时进行固定,以避免事后难以取证。扣押,则着眼于被扣押物品本身的违法性,通过对违法物品限制转移,以避免事后转移灭失无法处理。这一区别,国家食品药品监督管理局《药品监督行政处罚程序规定》(以下简称《药监处罚程序》)规定显现得很明确。根据第二十二条规定,就药品而言,只有对有证据证明可能危害人体健康的药品,才能采取扣押措施。既然两者分属不同种类的行政强制措施,在时限上也有着不同羁束。行政处罚法第三十七条对先行登记保存明确了7日的期限,要求在7日内对先行登记保存的物品作出处理决定。行政强制法第二十五条则对扣押规定了经延长最长不得超过60日的期限。两者之间不能混同适用。

2.行政机关应在先行登记保存之日起7日内对被保存物品作出有法律意义的处理决定

行政处罚法第三十七条对先行登记保存明确了7日的期限,要求在7日内对先行登记保存的物品作出处理决定。实践中,不少行政机关认为7日期限太短,不足以作出处理决定。但是,先行登记保存本意是着眼于固定证据而非对物品作出处理,法律之所以只规定了7日的较短期限,就是因为将先行登记保存的证据用记录、复制、拍照等方式予以固定,7日之限足矣。

3.药品监管部门在7日内作出“立案调查并顺延先行登记保存期限”的决定不符合行政处罚法规定

作为被告的药品监管部门虽然7日内作出了决定,但决定内容是“立案调查并顺延先行登记保存期限”,该决定并未对被先行登记保存物品作出处理。一方面,立案调查是针对行政相对人的违法行为,而非针对物品;另一方面,顺延期限也并未涉及到物品本身。因此,这一决定并非法定意义的处理决定,不符合行政处罚法第三十七条第二款的规定。

4.先行登记保存超期构成行政处罚程序违法

违反法定程序,即程序违法,是撤销行政行为的法定事由之一。本案裁判发生在行政诉讼法修正前,在司法实践中,并没有简单地将任何与法律规定程序、期限的些许差异,都定性为程序违法,而是要区分程序违法情节的轻重与否以及对相对人权利有无造成实质影响。违法情节较重,又给相对人权利造成实质影响的情形,构成程序违法;而违法情节轻微,对相对人权利不产生实际影响的,则作为程序瑕疵处理,一般予以指正。本案中,先行登记保存超期情形较为严重,从201216日先行登记保存到730日市药品监管部门作出行政处罚决定,决定没收药品为止,实际保存期限达6个多月,严重超过了7日的法定期限。更为重要的是,登记保存的严重超期侵害了刘某的财产权,并且作为证据保全的行政强制措施,严重超期也导致证据取得程序违法,从而影响到了证据的合法性。因此案中先行登记保存的超期,实质上剥夺或削减了刘某的权利,足以影响本案行政处罚的公正性和正当性,构成行政处罚程序违法,故一、二审法院均撤销了行政处罚决定。

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